承租他人经营场所，并不直接构成表见代理！

案情摘要：

   甲公司系一家旅游咨询公司，因公司经营状况不是很好，故将其办公室出租给陈某办公之用。陈某系一个从事机票代理的个人，在甲公司不知情的情况下，利用甲公司的电话和公司抬头与第三人发生经营行为，并私刻甲公司的发票专用章在与第三人的合同及收据等材料上加盖。

   在2010年6月开始与上海某旅行社发生代理机票业务，拖欠该旅行社机票款共计13万余元。事后，陈某向该旅行社出具欠条一份，欠条上有陈某的签名并加盖了陈某私刻的甲公司发票专用章。陈某出具欠条后即告失踪，于是，该旅行社找到甲公司要求还款，甲公司知情后随即于2011年1月3日向长宁区新华路派出所报案。

   2011年3月份，旅行社催讨欠款未果，故将甲公司作为被告，向上海市长宁区人民法院起诉，要求甲公司支付机票款，并要求支付滞纳金。

   甲公司的法定代表人夏某在收到法院的传票以后，随即找到陈律师咨询，并最终决定委托陈钢律师代理被告甲公司出庭应诉。

律师分析：

   本案原告的诉请最终是否被法院所支持就在于陈某与原告所发生的行为是否可以代表甲公司，即陈某的行为是否构成“表见代理”。根据我国正如《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益。

   根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：

　　1、以被代理人的名义进行了代理行为。

   2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。

　　3、相对人主观上是善意的且无过错。

　　4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立、生效要件。

又根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

   四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
   12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
   13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
   14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

   综合以上几个法律依据，可以判断出本案中陈某的行为应当不构成表见代理，主要理由是原告某旅行社主观上不属于善意且无过失，其未尽到合同合理注意义务。

法院判决：

   上海市长宁区人民法院于2011年5月19日作出一审判决，驳回原告上海某旅行社的全部诉讼请求。

特别说明一下，本案的主审法官钱法官让我很佩服，其对本案的适用法律的阐述非常准确，故摘录判决书部分内容如下：

   本院认为，本案的争议焦点是案外人陈天池的行为是否构成表见代理。我国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，表见代理的构成要件是：1、行为人无权代理而从事了代理行为；2、相对人善意且有理由相信无权代理人是有代理权的。表见代理的情况分三种：1、行为人没有代理权而以被代理人的名义为一定行为；2、行为人有代理权，但其行为超越了代理权；3、行为人在代理权终止后仍以被代理人的名义为一定行为。结合本案现有证据来看，陈某从未获得被告的明确授权，因此应属于第一种情况，即陈某在没有代理权的情况下而以被告名义与原告达成委托订票合同关系。按原告主张，陈某在与被告未分开的经营场所办公并出示了被告的营业执照及复印件，使原告相信其有代理权。但原告未就此提供充分证据证明，即陈某在与原告建立合同关系前或当时出示过其有权代表或代理被告的证据，或者如原告主张的是在票款业务发生前到过被告经营场所，看到过被告的营业执照原件并得到被告的营业执照复印件。故原告认为陈某是有权代表或代理被告与其发生机票买卖业务，因缺乏事先得到被告营业执照复印件，或营业执照复印件系由被告法定代表人交付等充分证据，而原告又未能就此进一步举证证明的情况下，原告主张表见代理存在重大过失，即原告作为相对人善意且有理由相信无权代理人陈某有代理权的条件并不充分，……故对原告的诉讼请求，依据现有证据，本院不能予以支持……

律师点评：

   一般情况下，无权代理相对于被代理人来说是无效的，相应的法律责任均有无权代理人自行承担。但是依据《合同法》的规定，在符合相应构成要件情形下，无权代理也可以对被代理人产生法律效力，即构成表见代理。在司法实践中，法院对于表见代理的认定，应该要求相对人对其主张承担相应的举证责任，除了满足表象以外，应当慎重、严格的审查相对人在合同签订履行过程中是否尽到合理注意义务，无过错这一基本构成要件，反之滥用“表见代理”必将严重违背法律之基本目的和所要实现的公平和正义，影响正常的社会经济秩序，侵害到被代理人的合法权益。

   近期，上海市法院正审查“同案不同判”的现象，然与本案如出一辙（也系陈某与另一个第三人发生的机票买卖业务）的另外一个案件，却在上海市长宁区人民法院作出了一个截然不同的判决，此案尚在上诉过程中，具体判决结果会在陈律师的博客中作进一步跟踪。